Zweifel an definitivem Fernbleiben/Kündigungsabsicht

Vermutung „Fernbleiben = Auflösung Arbeitsverhältnis“

Aus dem Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Stelle auf eine definitive Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu schliessen, hat nach dem sog. „Vertrauensprinzip“ zu erfolgen.

Der Arbeitgeber darf auf eine fristlose Kündigung schliessen:

  • 2 – 4 Tage dauerndes, nachrichtenloses Fernbleiben.

(vgl. JAR 1991, 263 f.).

Nicht auf eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses darf geschlossen werden:

  • ausdrückliches oder stillschweigendes Festhalten am Arbeitsverhältnis.

Keine fristlose Kündigung zu vermuten:

Eine fristlose Kündigung ist innert kürzerer Frist als 2 – 4 Tage nicht anzunehmen, zumal der Arbeitnehmer unwillentlich von der Arbeit abgehalten werden könnte, zB durch:

  1. Erkrankung
  2. Unfall
  3. „Blaumachen“
  4. Eigenmächtiger Ferienbezug
  5. Anreiseverhinderung
    1. Flugzeugdefekt
    2. Bahnausfälle
    3. Streik
  6. Irrtum
    1. im Datum
      1. des Stellenantritts
      2. des Ferienbeginns
      3. des Ferienendes
    2. in der Befreiung von der Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber.

Der Arbeitgeber muss im konkreten Einzelfall prüfen, ob seinerseits die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung, zB bei Ziff. 3 und 4, gegeben sind.

» Fernbleiben ohne Vertragsauflösungsabsicht

Abklärung für Feststellung „Fernbleiben = Auflösung Arbeitsverhältnis“

Muss der Arbeitgeber Zweifel an einer fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers haben und auf eine (vorübergehende) Nichterbringung der Arbeitsleistung schliessen, so muss er diesen

  • mahnen und
  • zur (Wieder-)Aufnahme der Arbeit auffordern.

(vgl. BGer JAR 2000, 228).

Geht der Arbeitgeber nicht mit einer Abmahnung bzw. Aufforderung zur (Wieder-)Aufnahme der Arbeit vor, läuft er Gefahr zur Lohnzahlung gemäss OR 324 Abs. 1 verurteilt zu werden, wenn

  1. der Arbeitnehmer seine Dienste anbietet,
  2. das Verhalten des Arbeitnehmers vom Richter nicht als fristlose Kündigung beurteilt wird und
  3. das Arbeitsverhältnis infolge Ziff. 1 und 2 fortdauert.

Tipp an den Arbeitgeber:

Der Arbeitgeber trägt für die erfolgreiche Geltendmachung seines Schadens die Beweislast dafür, dass Arbeitnehmer den Willen hatte, der Arbeitsstelle definitiv fernzubleiben und das Arbeitsverhältnis aufzulösen:

Diese Aufforderung ist aber nicht eine Voraussetzung zur Geltendmachung des Schadens von OR 337d.

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